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独立保函是什么?有哪些构成要件?

发表时间:2021-01-18 21:41

1、独立保函的缘由与定义

在上世纪传统的国际贸易中,买卖双方会同意开立付款保函来替代开立收费较高的跟单信用证,以确保卖方能够在向买方交付货物后收回货款,这是较早时期独立保函中的付款保函;而在近几年的保函实务中,保函成为国际工程中不可缺少的工具,投标人在投标前需要向招标方(业主)提供投标保函,中标后,承包方需要对发包方(业主)提供的预付款提供预付款保函,以担保承包方在未能按照合同条款交付货物、设备、工程或服务时,偿还发包方(业主)已支付的预付款的责任,这是独立保函中的预付款保函。现在的保函的用途非常广泛,已经应用到履约、增信、法院担保、再保险、质量担保等多个领域,从保函的发展历程与用途,可以看出保函其实就是一种独立的单据化的付款承诺,以担保债务人在主合同项下的责任。

根据国际商会见索即付保函统一规则(URDG758)的第二条,见索即付保函(独立保函),无论其如何命名与描述,指根据提交的相符索赔进行赔款。独立保函司法解释**条更是给了一个准确的定义,独立保函,是指银行或非银行金融机构作为开立人,以书面形式向受益人出具的,同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时,向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。

2、独立保函的构成要件

根据独立保函司法解释的定义,中国法项下的独立保函的构成要件可以分成主体适格、内容准确、书面开具形式三大部分。

(一)最高法院独立保函司法解释将中国法项下独立保函的开立主体限定为银行或非银行金融机构。

虽然国际商事中,独立保函更多的是由银行开立,但是国际商会见索即付保函统一规则(URDG758)并没有对开立保函的担保人作出主体的限制。但是最高法院的独立保函司法解释却将开立保函的主体严格限制在银行与非银行金融机构。

关于“非银行金融机构”,根据《中国银监会非银行金融机构行政许可事项实施办法》第二条规定,“本办法所称非银行金融机构,包括经银监会批准设立的金融资产管理公司、企业集团财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司、货币经纪公司、消费金融公司、境外非银行金融机构驻华代表处等机构”

《中国人民银行上海总部关于制定保险公司等六类非银行金融机构进入全国银行间同业拆借市场审核规则》(中国人民银行上海总部公告(2007)5号)第二条列举了六类非银行金融机构:经国务院有关主管部门依法批准设立的保险公司、保险资产管理公司、信托公司、金融资产管理公司、金融租赁公司、和汽车金融公司法人。

相关的法律法规对于非银行金融机构并未做一个统一的划分,实务中存在一些部门规章的零散性规定,还待最高院对非银行金融机构做准确的界定。

但是,无论如何,只有银行或上述非银行金融机构开出的独立保函才能被中国法院所认可,实务中大量存在的由普通公司或个人提供的保函,即使符合保函独立性的内容要求,因主体明显不符合非银行金融机构而无法认定为独立保函。

(二)保函的内容必须以书面形式的表明提交符合保函要求的单据时,向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。

独立保函的独立性,是指受益人提交的单据符合保函的要求时,担保人必须支付特定款项或在最高金额内付款。如果没有类似描述或援引,均不能构成独立保函。

单据化是保函独立性的支撑,独立保函司法解释**条第二款“前款所称的单据,是指独立保函载明的受益人应提交的付款请求书、违约声明、第三方签发的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等表明发生付款到期事件的书面文件”。如果受益人提交了独立保函规定的单据,且构成相符交单,除非存在欺诈的情形,担保人应当按照保函规定的时间内进行付款,保函的开立人不得用基础交易关系(也就是传统担保项下的主合同对应的基础交易)进行抗辩,否认了独立保函项下的担保人按照中国担保法第二十条规定的保证人在一般保证与连带保证中的享有的债务人的抗辩权。

从另一个角度上分析,如果发生独立保函是否应当付款的争议,中国法院按照独立保函的司法解释只会审查是否存在相符交单或存在欺诈情形,而不会将基础交易关系认定为担保人是否应付款的依据。

根据独立保函司法解释的第三条,保函具有下列情形之一,当事人主张保函性质为独立保函的,人民法院应予支持,但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外:

1、保函载明见索即付;

2、保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则;

3、根据保函文本内容,开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系,其仅承担相符交单的付款责任。

从上述规定可以看出,保函也必须规定具体的支付特定款项或最高额内付款,如果无类似规定,譬如保函中规定,担保人赔偿受益人所造成的一切损失,因保函对一切损失无法进行具体数额或最高数额的界定,此类描述的保函可能会无法构成独立保函。

(三)保函应当以书面形式出具。

保函应当采取书面形式。独立保函司法解释采取了沿袭担保法关于保证合同的类似规定,独立保函也应当采取书面形式,所谓的书面形式,不仅包括纸质,还应当包括电子数据交换。在保函的国际实务中,开立人一般采取纸质与电子数据交换(SWIFT 信息系统,即环球银行金融电信协会)开立保函,后者的开立方式因其安全性与便捷性成为主要方式。

独立保函的出具是一项不可撤销的单方行为。根据独立保函司法解释的第四条“独立保函的开立时间为开立人发出独立保函的时间。独立保函一经开立即生效,但独立保函载明生效日期或事件的除外”,除非保函载明生效日期或事件,独立保函的发出时间为保函的开立与生效时间,且不可撤销。这与中国法项下的要约到达受要约人时生效与要约可撤销等有本质不同。

那么如何界定独立保函的发出时间,独立保函的司法解释并没有给予准确的界定。参考国际商会的相关案例,独立保函在开立人内部完成了所有的审批系统,不能认定为已经开立生效;开立人通过开立人在受益人所在国家的代理行作为通知方,当保函发给通知方时候,被视为并未离开开立人的控制,也不能认定已经开立生效;只有通知方是受益人的代理行(人)时,开立方向通知方发出保函的行为才能被视为发出行为,保函才能视为已经开立并生效(但独立保函载明生效日期或事件的除外),且保函不可撤销。

3、独立保函构成要件的意义

独立保函完全是舶来品,与中国法项下的担保(保证)的从属性完全相反,中国的司法实践也是从之前的区分对待(认可国际商事的独立保函的独立性,不认可国内商事独立保函的独立性)到现在的有条件地承认国际保函与国内保函的独立性,虽然中国在独立保函的法律适用上走到了国际前列,但是由于实务中的商事主体缺乏对独立保函规则的普及认知,势必在短期内会引起一定程度的混乱。因此,我们应当结合国际商会的相关规则、以最高法院的司法解释为准绳,准确的构建符合中国法项下的独立保函,避免在实务中产生争议与纠纷。


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